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聊一聊赋予企业“休养生息权”的歇业制度
Tue Jul 12 10:05:00 CST 2022 发布人:华诚小编

聊一聊赋予企业“休养生息权”的歇业制度 

蔡逸奇

 

从6月29日开始,上海逐步全面恢复堂食,我们也终于迎来了久违的烟火气。但遗憾的是,许多陪伴我们长大的老店都由于不堪重负而选择了闭店歇业。这些承载了无数回忆的店家是真的离我们而去了,还是准备休养生息后再战江湖呢?今天就来聊一聊在疫情中应运而生的、赋予企业“休养生息权“的歇业制度。


一、歇业制度的历史沿革

根据原《企业法人登记管理条例》规定,“企业法人领取营业执照后,满6个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满1年的,视同歇业,登记主管机关应当收缴营业执照,收缴公章,并将注销登记情况告知其开户银行”。《公司法》中也规定,“公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续超过六个月以上的,由公司登记机关吊销其公司营业执照” 。由此可见,一直以来,我国法律均要求企业在成立后就必须持续保持经营。如果一家企业经营不善,经营者需要将企业关停一段时间,那合规的做法是先注销企业,待客观环境好转后再重新设立一家公司。如果不这样费时费力,而是直接自行停止经营,则很可能由于经营异常、主要营业场所失联等原因被列入异常或严重违法企业名单,甚至被吊销营业执照。

 

然而,自2020年开始,许多企业受疫情影响出现了经营困难。为了让企业在应对此类突发事件时能够多一种选择,深圳借鉴国外的做法,首创了企业歇业制度,于2020年11月5日发布《深圳经济特区商事登记若干规定》,并于2021年3月1日起试行,规定“市场主体需要暂停经营的,可以向商事登记机关办理歇业登记。歇业期间市场主体拟恢复经营活动的,应当在恢复经营活动前向商事登记机关办理终止歇业登记”。

 

在深圳先行先试后,2021年7月国务院发布《市场主体登记管理条例》,并于2022年3月1日起施行。其中一大亮点就是规定了企业歇业制度,规定“企业因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难,可自主决定在一定时期内歇业,歇业期限累计不超过3年”。自此,歇业制度在全国范围内正式推行,企业终于拥有了休养生息的权利,在停止营业的情况下仍然可以保留市场主体资格,不再会被强制要求注销。

 

对企业而言,歇业最直接的益处就是可以在经营低谷期暂时选择“休眠”,减少休眠期间的房租、工资、水电等各类费用支出,同时还能保留拥有较大市场价值的字号、商标等无形资产,增加企业未来重新出发、东山再起的可能。


二、歇业制度简介

(一)准予歇业的情况 

《市场主体登记管理条例》(“《管理条例》”)规定准予歇业的情形为“因自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等原因造成经营困难的……法律、行政法规另有规定的除外”。除了自然灾害、事故灾难等不能预见、不可避免的情况外,是否准予因其他原因导致经营困难的企业选择歇业?换言之,管理条例中“等”字应包含哪些情形呢?目前,《管理条例》和《市场主体登记管理条例实施细则》(“《实施细则》”)中对此没有明确规定。


需要注意的是,目前部分地区已通过地方性法规或在申请材料中对于不宜申请歇业的情况进行了规定。比如,北京在《歇业备案承诺书》中要求投资人承诺,“未被列入经营异常名录、严重违法失信名单;未发行预付卡或者发行的预付卡已全部兑付、退费;不存在可能损害交易相对人利益或者产生不良社会影响等情形。”


另外,有一些特殊行业也无法适用歇业制度。比如,根据《行政许可法》,“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人,不得擅自停业、歇业”。

 

(二)歇业前的义务 

1、依法处理劳动关系

《管理条例》规定,“市场主体应当在歇业前与职工依法协商劳动关系处理等有关事项”。各地的《歇业备案承诺书》中也要求全体投资人承诺,“申请歇业前已经与职工依法协商劳动关系处理完毕。如违背承诺约定,则由全体投资人承担相应的法律后果和责任,并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒”。

 

根据上述要求和目前的劳动法规,歇业前处理劳动关系,主要有以下两个方式:

(1)与员工协商解除劳动关系

企业决定歇业的,可以与员工集体协商,说明歇业的决定和后续安排,在支付合理的经济补偿金后协商解除劳动关系。经济补偿金的支付标准,可参考《劳动合同法》第四十条依据“客观情况发生重大变化“解除劳动关系的补偿标准,并结合员工的实际情况后酌定。


(2)与员工协商继续保留劳动关系

企业也可以根据实际需求与员工协商继续保留劳动关系。歇业期间员工待岗,不再提供劳动,但劳动关系继续存续。歇业期间的工资发放,可以参照企业停工停产期间的工资发放规定,即在一个工资支付周期内的,应按劳动合同规定的标准支付工资,超过一个工资支付周期的则发放生活费。同时,企业应继续为员工缴纳社保和公积金。有一些地区已经就歇业期间的社保、公积金等事项出台了特殊的纾困政策,比如歇业但不裁员的企业可以返还失业保证金;不能按时缴纳社保的,可以依法申请缓缴;住房公积金缴纳有困难的,可依法申请降低缴存比例或申请缓缴等。


另外,部分地方(比如江苏省)立法中有“劳动合同中止履行”的规定,中止履行期间可不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。如企业所在地的地方立法有“中止履行”的规定,在与员工协商一致的情况下,企业也可参照执行。

 

由于歇业要求承诺“与职工依法协商劳动关系处理完毕”,如果与员工无法就劳动关系的处理协商一致,企业能否基于歇业的决定,以“客观情况发生重大变化”为由单方面解除劳动关系后歇业呢?个人建议,还是应当谨慎采取单方面解除。一方面企业歇业的理由本身是否属于“客观情况发生重大变化”需要进行个案论证,另一方面大量员工的单方面解除可能触发“经济性裁员”的法定程序要求,因此构成违法解除。


因此,为了尽可能避免劳动争议,以及因歇业期间产生劳动争议而影响歇业的状态或“受到行政执法部门的惩戒”,在与员工协商不成的情况下,建议企业选择与员工保留劳动关系,并参照企业停工停产规定的标准继续支付工资并缴纳社保。

 

需要注意的是,市场主体登记相关法律制度中的“歇业”,与劳动法律制度下的“停工停产”并非同一概念。企业停工停产后,法律上仍允许部分员工提供劳动,即允许企业在一定范围内从事经营活动。而歇业则意味着企业在一定期限内,暂停从事任何经营活动,甚至可以不再使用任何实际经营场所,且一但从事经营活动,就视为自动终止歇业。两者之间存在显著区别。因此,企业停工停产无需办理歇业登记,也不受3年最长期限的限制。

 

2、备案和承诺

《管理条例》规定,市场主体决定歇业,应当在歇业前向登记机关办理备案。登记机关通过国家企业信用信息公示系统向社会公示歇业期限、法律文书送达地址等信息。企业进行歇业备案,需要提交的材料主要为经全体投资人签署的《市场主体歇业备案申请书》和《歇业备案承诺书》。

 

(三)歇业期间的注意事项

1、应关注法律文书送达地址信息

实操中,可能存在企业信息公示系统中公示的信息与工商登记备案的信息不一致的情况。由于歇业中,企业原经营地址可能不再使用,歇业备案中填报的法律文书送达地址将起到替代住所的效果,如果公示的地址信息不准确,企业将很可能无法收到法律文书,无法有效参与司法程序,损害企业的诉讼利益。因此,在歇业后,应当及时关注公示系统中的公示信息,是否已经同步为歇业备案时提交的信息。


另外,企业在签署一些合同时,可能会对双方送达地址和方式进行约定,并约定如一方变更送达地址,应当及时通知对方,否则承担由此产生的不利后果。企业虽然通过公示系统公示了歇业期间的法律文书送达地址,但并不能替代合同中的约定,无法产生通知合同相对方变更送达地址或单方变更合同送达条款的效果。因此,对于包含此类通知条款的合同,仍应当主动将新的送达地址通知合作方。

 

2、仍应继续履行债权债务

《管理条例》只是规定歇业企业停止开展经营活动的权利,而没有赋予企业债务停止的权利,故歇业并不影响市场主体主张债权及履行债务、行政处罚、法院判决等法定或约定的义务。《歇业备案承诺书》中也要求市场主体承诺,“申请歇业期间暂停经营,不发生任何经营活动;歇业期间严格遵守国家法律、法规、规章和政策规定,按时进行年报,全面履行应尽的责任和义务,承担债权债务关系”。

 

3、仍需要按时完成年度报告

虽然《管理条例》和《实施细则》中没有规定,但《企业信息公示暂行条例》和《歇业备案承诺书》中已经明确,歇业状态下的企业仍需要按时完成年报。

 

4、不需要另外进行税务报告,且纳税申报方式可简化

根据2022年7月14日开始施行的《国家税务总局关于简化办理市场主体歇业和注销环节涉税事项的公告》,办理歇业的企业不需要另行向税务机关报告;按月申报预缴企业所得税、个人所得税的企业,办理歇业后可自下一季度起调整为按季度申报预缴。

 

5、 歇业期届满前应及时申请延长期限,或在届满后办理注销

企业需要延长歇业期限的,应当于期限届满前30日内按规定办理。企业备案的歇业期限届满或者累计歇业满3年,视为自动恢复经营,决定不再经营的,应当及时办理注销登记。

 

6、恢复经营后,应及时公示终止歇业

企业办理歇业备案后,自主决定开展或者已实际开展经营活动的,应当于30日内在国家企业信用信息公示系统上公示终止歇业。企业恢复营业时,登记、备案事项发生变化的,应当及时办理变更登记或者备案。以法律文书送达地址代替住所的,应当及时办理住所变更登记。企业未按照规定公示终止歇业的,由登记机关责令改正;拒不改正的,处3万元以下的罚款。

 

三、对歇业制度的展望

目前,尽管个别地区已经出台关于歇业制度的地方性规定,但全国性的法规仍仅限于《管理条例》和《实施细则》,对于一些具体问题的解释尚不够明确(比如哪些情况下不准予申请歇业),与其他部门的配套政策衔接也尚不完善(比如歇业期间的社保公积金是否可缓缴、缴存标准是否可调低)。

 

另外,歇业的备案和退出均基于企业自主申报,已办理歇业的企业也将不再适用“双随机”抽查和日常检查等常规监管方式。在此情况下,如何对这些歇业企业进行监督管理,及时查处未按照规定公示终止歇业、虚假备案等违法行为,如何进行风险防控,防止企业滥用歇业制度逃避债权,如何对提供虚假材料、虚假承诺的投资人进行处罚惩戒,这一系列问题都将有待歇业制度的配套制度去进一步去明确。

 


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