上海牡丹日用化学有限公司诉上海传人保健化妆品厂不正当竞争案

——代理原告上海牡丹日用化学有限公司提起民事诉讼

【案情简介】

　　原告上海牡丹日用化学有限公司（以下简称“原告”）于1992年研制了一种新型避蚊产品，定名为“蚊不叮”，又称“施美蚊不叮香露”。1993年2月试产，并于同年7月间进入消费市场。

　　被告上海传人保健化妆品厂（以下简称“被告”）自1994年起生产、销售仿冒具有“施美蚊不叮香露”这一特有名称及装潢的商品，使原告不仅未能实现扩大销售计划，反而销售利润下降。因此，1996年9月，原告以被告的仿冒行为构成不正当竞争，损害了原告的合法利益为理由，向上海市第二中级人民法院提起诉讼。

　　受原告上海牡丹日用化学有限公司的委托，上海华诚律师事务所作为原告代理人参与了该仿冒知名商品特有名称的不正当竞争的诉讼。

　　1997年7月，上海市第二中级人民法院对本案作出了一审判决，法院支持了原告认为被告仿冒原告知名商品特有名称、装潢的行为扰乱了公平竞争秩序，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等法律责任。

【代理意见及判决】

　　在向上海市第二中级人民法院提起诉讼请求之前，原告及代理事务所首先对整个不正当竞争案件的过程进行了调查，具体事实为：

　　原告是在1995年由上海日用化学品三厂、上海日用化学品四厂等单位组建而成的国有独资企业，并承担了这些企业的所有债权债务。

　　1992年，原上海日用化学品四厂（以下简称“日化四厂”）经市场调研，并针对中国人的皮肤的适用性和中国蚊虫的生理特性配以传统的中草药，开发了一种有别于传统的喷洒、烟熏等驱蚊方法的避蚊新产品。

　　产品开发成功后，原日化四厂发动全厂职工集思广益，最后定名为“蚊不叮”，并以“施美蚊不叮香露”为商品名称通过专家鉴定。

　　另外，原日化四厂对“蚊不叮”商品的包装进行了刻意的设计，并在电台、电视和各类报刊上进行了大投入的广告宣传。具有“蚊不叮”这一特有名称的商品迅速被广大消费者所接受，产品销量从93年的50万瓶一下子增至94年的177万瓶，并被国家卫生部保健局等权威部门评为“国际推荐保健品”和荣获上海市优秀新产品二等奖，94上海国际旅游商品博览会优胜奖。

　　然而，在1995年8月原告成立后，本案被告上海传人保健化妆品厂对其所生产的类似产品也冠名为“蚊不叮”这一特有名称，并采用与原告商品相近似的外包装，导致原告不仅没有达到95年销售200万瓶的计划，销售量反而低于1994年。

　　因此，根据上述事实，原告决定向法院提起针对被告不正当竞争的诉讼请求，请求法院判令被告依法承担法律责任。

原告代理意见

　　华诚律师事务所受理原告委托后，在诉讼代理意见中提出“施美蚊不叮香露”是原上海日用化学品四厂开发的新型驱蚊产品，曾多次获奖，系知名商品；“蚊不叮”是该知名商品的特有名称，该商品装潢系特有装潢。原告是上海日用化学品三厂、四厂等企业合并组建的企业，享有使用和禁止他人使用上述知名商品特有名称“蚊不叮”及特有装潢的权利。根据《国家工商局33号令》第2条的相关规定“仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使用购买者误认为是该知名商品”，以及《反不正当竞争法》第5条第2款的规定“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品从事市场交易，损害竞争对手”。

　　原告认为，被告自1994年起生产、销售仿冒上述知名商品特有名称及装潢的产品，使原告不仅未能实现扩大销售计划，反而销量锐减，销售利润下降。被告传人厂的仿冒行为构成不正当竞争，不仅扰乱了社会主义的商业秩序，极大损害了原告的合法利益，而误导了消费，损害了消费者的利益。因此请求法院，判令被告依法承担法律责任。

　　被告提出答辩状后，原告代理认为，被告所提出的答辩状中答辩理由主要有三点：①“蚊不叮”不是原告的知名商品；②“蚊不叮”不能成为商品的特有名称；③被告在原告成立之前已生产“蚊不叮”产品。针对上述三条答辩理由，原告提出意见如下：

　　①关于“蚊不叮”是否是原告的知名商品

　　1992年，日化四厂研制了一种新型避蚊产品，定名为“蚊不叮”，又称“施美蚊不叮香露”。

　　由于“蚊不叮”属香水类和驱虫类合二为一的产品，即作为化妆品类产品，“蚊不叮”可去湿、止痒和祛痱，作为驱虫类产品，“蚊不叮”可驱虫。因此要生产和销售“蚊不叮”，必须具备二个许可证，即化妆品许可证和卫生防疫站的许可证。而日化四厂分别获得了化妆品许可证“（90）卫妆准字06-XK-0002号”以及卫生防疫站的许可证。

　　1993年2月，上海市卫生防疫站批复同意试产。1993年7月间，“蚊不叮”进入消费市场。

　　在“蚊不叮”进入消费市场后，原日化四厂分别在93年和94年分别投入75万和300万，通过在广播、电视、报纸等传媒上发布广告、在销售现场进行演示、促销等手段进行了大量的广告宣传，使得该产品及其广告语“用了蚊不叮，蚊子就不叮”为广大消费者所知悉，成为知名商品。该产品面世后，销量稳步增长。1995年获得上海市经济委员会颁予的1994年上海市优秀新产品奖，并获得94上海国际旅游商品博览会优胜奖。

　　根据上述事实，以及在提交诉讼请求的同时提交的“上海市卫生防疫站检验报告书”、广告宣传投入相关证据以及相关获奖证明，可以认定“蚊不叮”是原告的知名商品。

　　②关于“蚊不叮”是否可以成为商品的特有名称

　　原告认为，“蚊不叮”是香水类和驱虫类合二为一的产品，在化妆品类的商品中并没有使用“蚊不叮”作为商品名称，在驱虫剂类的商品中也没有使用“蚊不叮”作为商品名称的产品。将化妆品和驱虫剂结合，使用“蚊不叮”作为商品名称是一大创意，具有商品名称的显著性，区别于化妆品和驱虫剂。因此“蚊不叮”不是对产品用途、功能的表述，可以作为商品特有名称。

　　虽然被告在答辩状中提出，被告获得卫生防疫部门批准而生产该产品，且工商部门发给其他企业的营业执照将“蚊不叮”列入经营范围，原告认为，卫生防疫及工商管理部门系根据申请人的申请审查是否具有生产能力或符合注册登记条件，而不会对被告及其他申请人在申请时使用的产品名称是否合法进行确认，因此，被告的理由不能证明“蚊不叮”是该类商品的通用名称而非特有商品名称。

　　根据上述理由，原告认为，“蚊不叮”可以作为商品的特有名称。

　　③关于被告生产“蚊不叮”是否在原告成立之前

　　原告上海牡丹日用化学有限公司是于1995年由原上海日用化学品三厂、原上海日用化学品四厂等单位组建而成的国有独资企业，并承担了这些企业的所有债权债务。“蚊不叮”是原上海日用化学品四厂在1992年研制并于1993年生产并销售的商品。而被告上海传人保健化妆品厂自1994年起生产、销售仿冒“蚊不叮”特有名称和装潢的商品。

　　原告认为，虽然被告是在原告成立之前生产该产品的，但由于原告承担了原日化四厂的所有债权债务，因此，原告有权要求被告承担生产、销售仿冒“蚊不叮”的法律责任。

　　因此，被告提出的上述答辩理由是没有根据的。

被告答辩意见

　　被告针对原告的诉讼请求辩称：“蚊不叮”是驱蚊液，属杀虫剂类产品，原告不具备该类产品的生产资格，其产品不能成为知名商品；“蚊不叮”是对产品用途、功能的表述，不能作为商品特有名称，被告获卫生防疫部门批准而生产该产品，工商部门发给其他企业的营业执照将“蚊不叮”列入经营范围的事实，证明“蚊不叮”是该类商品的通用名称而非原告的特有名称；被告传人厂在原告成立之前，已生产此产品。原告的诉讼主张没有事实依据，其诉讼请求应予驳回。

法院判决

　　上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）于1996年受理了此案。

　　在接受了原告的诉讼状和被告的答辩状后，法院委托上海万隆审计师事务所对原、被告生产、销售数量、利润分别进行审计，原告产品105ml装的单件销售利润为2.38元/瓶。而被告方面，由于被告未提供有关生产、销售记录，故关于被告的生产、销售数量及销售利润无法进行审计。

　　1997年7月，法院对本案进行了公开开庭审理。

　　开庭审理过程中，原告提交了由原告生产、销售的105ml装“施美蚊不叮香露”、被告生产、销售的100ml装“传人蚊不叮香露”产品实样；被告提交了其生产、销售的45ml玻璃瓶装的产品实样。

　　原告生产、销售的产品装潢为绿色底色，其自上而下依序排列“蚊不叮”“wen bu ding”“施美蚊不叮香露”等字样；“蚊不叮”三字为黑体大字，下有横线，其余汉字及汉语拼音字母字体较小，原告生产、销售的的产品下端印有“国际推荐保健品”字样及标识。而被告生产、销售的100ml装产品装潢为绿色底色，其自上而下依序排列“蚊不叮”“Wen Bu Ding”“传人蚊不叮香露”（“传”字为繁体字）；“蚊不叮”三字为黑体大字，下有横线。经过法院比对，法院认为被告生产、销售的100ml装“蚊不叮”产品与原告的产品装潢都突出使用了“蚊不叮”三字，底面颜色相近，字体及文字排列相似，主要部分近似，整体印象相近。而被告所提供的其生产、销售的45ml玻璃瓶装产品装潢的图案、文字、字体及排列与原告产品装潢有明显区别。

　　1997年7月，法院对此案作出了判决，法院认为，经营者在市场交易中，应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。“蚊不叮”（“施美蚊不叮香露”）在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉，系知名商品。该商品名称及其装潢并非为相关商品所通用，且具有显著的区别性特征，应认定系知名商品的特有名称及装潢。被告以行政主管部门在审查生产资格及办理工商注册登记手续时未禁止使用该名称而主张该名称系通用名称，卫生防疫及工商管理部门系根据申请人的申请审查是否具有生产能力或符合注册登记条件，而并非对被告及其他申请人在申请时使用的产品名称是否合法进行确认，故被告的辩解不能成立。原告为该知名商品特有名称、装潢的权利人，依法享有禁止他人仿冒该知名商品特有名称、装潢的权利。被告除在同类商品上使用与原告相同的名称，其部分产品装潢的主要部分及整体印象与原告的装潢近似，足以造成与原告产品相混淆，使购买者误认为是原告产品。被告仿冒原告知名商品特有名称、装潢的行为违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，扰乱了公平竞争秩序，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等法律责任。

　　因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第二十条，《中国人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七、九、十项的规定，一审法院判决如下：

　　①被告上海传人保健化妆品厂停止对原告上海牡丹日用化学有限公司的不正当竞争侵害；

　　②被告赔偿原告损失人民币100000元；

　　③被告于判决生效后三十日内，在《新民晚报》上刊登道歉声明，向原告赔礼道歉，消除影响。

　　④本案诉讼费及审计费由原告和被告按比例分担。

【代理体会与评析】

　　以上就是对上海牡丹日用化学有限公司诉上海传人保健化妆品厂通过仿冒其所生产、销售的知名商品“施美蚊不叮香露”的特有名称及装潢而进行不正当竞争的诉讼过程的介绍。

　　通过上述对本案审理过程的介绍可以看出，原告所生产、销售的“蚊不叮”商品是否为知名商品，且其名称“蚊不叮”是否为该知名商品的特有名称是本案双方争议的焦点。

　　从代理角度来说，首先考虑的是如何认定其所生产、销售的“蚊不叮”产品为知名商品。由于本案是较早的仿冒知名商品特有名称、装潢的不正当竞争案例，其时并没有明确的法律法规对“知名商品”的概念进行定义，而原告及其代理事务所通过对《反不正当竞争法》及其相关法条的研究与理解，通过举证原告在其生产、销售的“蚊不叮”产品进入市场的一段时期内，通过大量的广告投入，促销、演示等活动，使得该产品的市场占有率以很快的速率逐年递增，大大地提升了该产品的公众知晓度，为广大消费者所熟知。通过这样的宣传，广大消费者在心目中已建立对原告生产、销售的“蚊不叮”产品的良好印象和信任度，并通过提供相关资料与数据，证明了原告生产、销售的“蚊不叮”产品是市场知名商品。而这样的举证方式也与其后生效的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中的说明“反不正当竞争法第五条第（二）项所称“知名商品”，是指在特定市场范围内为相关公众普遍知悉的商品。人民法院在认定知名商品时，通常应当考虑该商品在市场上销售的时间长短、销售区域、销售额和市场占有率，以广告或者其他方式宣传该商品的资金投入、持续时间、程度和地理范围，该商品曾经被行政主管机关或者人民法院认定为知名商品记录等因素进行综合判断”相吻合。

　　同时，关于“蚊不叮”是否能够作为商品的特有名称，通过指出产品“蚊不叮”是香水类和驱虫类合二为一的产品，将化妆品和驱虫剂结合，使用“蚊不叮”作为商品名称是该商品名称的一大创意，该名称具有商品名称的显著性，可以明显地区别于化妆品和驱虫剂，并且“蚊不叮”不是对产品用途、功能的表述，可以作为商品特有名称。同时，卫生防疫及工商管理等其他职能部门是根据申请人的申请审查是否具有生产能力或符合注册登记条件，而不会对被告及其他申请人在申请时使用的产品名称是否合法进行确认，因此，不能根据上述职能部门的决定来证明“蚊不叮”是该类商品的通用名称而非特有商品名称等理由，充分地证明了“蚊不叮”是可以作为商品的特有名称的。

　　根据以上两点理由，原告充分证明了其所生产、销售的“蚊不叮”产品为知名商品，且名称“蚊不叮”是该知名商品的特有名称。根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定：“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品从事市场交易，损害竞争对手”，可以认定本案被告仿冒原告生产、销售的知名商品的特有名称和装潢的行为构成不正当竞争行为。

　　同时，本案是较早的仿冒知名商品特有名称、装潢的不正当竞争案例，在本案审理过程中原告使用的手段与方法也为此后的类似案件的审理提供了很有用的判例。

（撰稿人：崔巍）

（编审：孙爱民）

——选自《知识产权诉讼案例与代理技巧》

华诚律师事务所  编著